变更逮捕措施，是指犯罪嫌疑人被逮捕后，根据法定的事实和理由，将逮捕措施变更为取保候审或监视居住。根据刑事诉讼法，在侦查羁押阶段，公安机关在以下四种情形下有权变更逮捕措施：（1）犯罪嫌疑人申请取保候审的（刑诉法第52条）；（2）因为疾病等身体原因不适宜继续羁押的，可以取保候审（刑诉法第60条）；（3）公安机关认为采取强制措施不当的，应当及时变更（刑诉法第73条）；（4）不能在规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的，可以取保候审（刑诉法第74条）。实践中，公安机关违反法定条件和法定程序变更逮捕措施的现象比较突出，严重损害了司法公正，亟待检察机关实施有效的监督。

　　一、把脉现实之痛

　　（一）随意变更：从实体到程序

　　一是变更的原因存在随意性，公安机关往往以不会发生社会危险性为由变更逮捕措施，在不会发生社会危险性的弹性框架内，既对交通肇事、过失致人重伤等过失犯罪以及盗窃、诈骗、敲诈勒索等侵财型故意犯罪变更逮捕措施，更对抢劫等暴力犯罪和寻衅滋事等严重扰乱社会秩序的犯罪，甚至涉枪、涉毒等严重的刑事犯罪也变更逮捕措施。

　　二是变更对象存在随意性，在共同犯罪案件中，既有对共同犯罪的全案人员给予变更的现象，也有对部分从犯予以变更的现象，特别突出的是在一案数名从犯均逮捕的情况下，对某一从犯变更，而对其它的从犯则继续执行逮捕。

　　三是变更时间上存在随意性，有的案件，检察机关刚刚批捕，不出三天公安机关又变更逮捕措施，有的案件在移送审查起诉前一天被变更逮捕措施，在侦查羁押期限内，公安机关可以随意选择变更逮捕措施的时间。

　　四是变更后的处理情况存在随意性，对变更逮捕措施的案件，存在久拖不诉的现象，变更后相应的监管措施也不到位，致使有的犯罪嫌疑人逃跑，有的案件甚至在变更后就不再移送审查起诉，或是作撤案处理，或是不了了之，变更逮捕措施成为案件“消化”方式之一。

　　（二）监督缺位：权力监督的“真空”

　　根据刑诉法，在侦查羁押阶段，犯罪嫌疑人可以向公安机关申请取保候审，公安机关有权决定是否取保候审；在认为检察机关变更强制措施不当的时候，公安机关也有变更逮捕措施的权力，所以，虽然检察机关批捕了，公安机关照样可以变更，检察机关对公安机关变更不当的行为没有说“不”的权力，在这个意义上，在决定逮捕措施的终极效力方面，公安比检察机关更有“话语权”。

　　由于检察机关没有最终决定权，无形中又加大了对变更逮捕措施的监督难度，变更逮捕权作为公安机关的法定权力，公安机关对于检察机关发现变更不当提出的纠正意见，不予重视，甚至进行抵触，检察机关对变更逮捕监督权的监督更难以落实，某种程度上，公安机关的变更逮捕权成为一种游离于监督之外的权力，形成了权力监督的“真空”。

　　二、追问监督之难

　　检察机关作为法律监督机关，依法监督公安机关合法、合理的变更强制措施责无旁贷，但是由于立法疏漏以及司法理念等因素的影响，检察监督面临诸多困难：

　　（一）变更逮捕措施的条件不明确影响监督的实效

　　从前述四种变更逮捕措施的原因来看，因疾病原因不适宜关押以及侦查期限届满不适宜继续关押，相对容易达成共识，但是，如何理解刑诉法第73条“认为采取强制措施不当的，应当变更”？犯罪嫌疑人根据取保候审的条件特别是“可能判处有期徒刑以上刑罚，不会发生社会危险性”申请取保候审，怎么操作？刑事诉讼法和相关的司法解释都没有明确规定，司法实践中也没有形成固定的操作准则，“由于标准给予运用标准的官员较大的裁量权,这就会成为滥用这种权力的开始。标准越灵活,观察者就越难以判断官员们是否理智地、公正地运用了标准。”检察机关作为“观察者”，很难判断公安机关变更逮捕措施的理由是否违法，比如在批捕后犯罪嫌疑人主动归案的情形下，从刑罚的角度，犯罪嫌疑人具有法定从轻情节，有可能被判处缓刑等轻刑罚，符合取保候审的条件，但是，是不是所有批捕在逃后主动投案的都可以变更强制措施呢？显然也不是，并不是一有从轻情节就可能判处有期徒刑以下的刑罚，如果是共同犯罪的部分共犯主动投案，还要考虑各共犯之间的作用是否查清、是否可能串供等可能性影响诉讼的因素。可见，即使是基于同一事实，公安机关和检察机关从不同的角度，会得出不同的结论，且都具有一定合理性，那么，检察机关认为公安机关变更不当的理由的正当性就要大打折扣，实际上所谓的变更逮捕措施“合理性”都是对“不会发生社会危险性”等适用条件的抽象化、片面化的理解，因此，以具有某些从轻情节为由，公安机关可以对抢劫等严重的暴力犯罪变更逮捕措施。

　　除了法律规定的条件不明确的原因以外，刑诉法第51条关于取保候审的条件，特别是以“可能判处有期徒刑以下刑罚，不会发生社会危险性”一方面可能带来变更逮捕措施泛化的问题，另一方面也让检察机关处于监督的劣势，根据“可能判处有期徒刑以下刑罚”条件，我国目前缓刑率就高达60%以上，意味着符合这一刑罚条件的就可能占据了逮捕人数的半数以上，而不会发生社会危险性则更没有判断标准，在某种程度上，公安机关变更逮捕措施时实属很“保守”。

　　（二）事后通知的监督模式导致监督滞后

　　根据刑诉法第73条，公安机关释放被逮捕的人后，要通知检察机关。“通知”说明检察机关要监督。但是，如何监督呢？理论上，检察机关可以纠正违法，纠正违法固然可以监督公安机关重新报捕，结果上是正义的，但是，对犯罪嫌疑人而言，逮捕后又释放，刚释放又被逮捕，这种反反复复的司法行为不仅是对司法权威的严重损害，也是对犯罪嫌疑人人身自由权最大的漠视。更何况，究目前而言，更加现实的问题是纠正违法适用范围、法律效力如何，法律都没有规定，纠正违法的权威性也还没有确立，在变更逮捕措施的场合，变更逮捕权是法律赋予公安机关的权力，公安机关认为有权变更，从而对检察机关纠正违法的监督意见既不提出异议又不执行，检察机关也只能望洋兴叹。事后监督的监督模式无异于宣告检察机关的监督只能流于形式。

　　应当说，事后监督的模式是立法上对逮捕变更权与逮捕决定权的分割的必然结果，立法上将逮捕决定权赋予检察机关，却将逮捕变更权赋予了公安机关，公安机关变更后当然只需要通知检察机关。这种权力配置模式的合理性值得商榷，逮捕决定权是对逮捕措施的肯定，逮捕变更权则是对逮捕措施的否定，逮捕的决定权和对逮捕的变更权是逮捕权的两个方面，要有变更逮捕的权力，前提条件就必须有批准逮捕的权力，既然无权决定逮捕，也就无权否定逮捕措施的正确与否，进而变更逮捕措施。因此，立法上将逮捕决定权和变更权的分割，并将逮捕变更权和逮捕执行权赋予同一机关，是对检察机关逮捕决定权的严重削弱。

　　（三）观念上的错误认识

　　如果继续追问，那么，潜藏在公安机关意识深处的“以捕代侦”的观念则为公安机关任意的变更逮捕措施提供了“思想武器”，在羁押的状态下，犯罪嫌疑人的心理防线更容易被突破，作出有罪供述，所以犯罪嫌疑人被刑拘后，公安机关为了便于侦查，就提请检察机关批捕，一旦突破案件，既完成了打击犯罪的办案指标，又达到了案件事实清楚、证据充分的起诉标准，可以移送审查起诉，继续羁押对于侦查已没有实际意义，而法律上又可以找到足够多的“理由”变更逮捕措施，出于各种目的就有可能不顾逮捕措施的严肃性而变更逮捕措施。在公安机关看来，逮捕权只有在服从于侦查需要的时候才表现出“工具价值”，侦查工作完成，逮捕的功能就随之丧失，可以随意更改。

　　究检察机关而言，“不愿监督”、“不善监督”的工作观念，也在一定程度上放任了公安机关变更逮捕措施的随意性，一方面是不愿挑刺，另一方面，从权责分配上而言，大部分情况下，公安机关对变更逮捕措施的案件还是会移送审查起诉，即使犯罪嫌疑人逃跑了，追逃也是公安机关的责任，如果在审查起诉期间逃跑，则由公安机关撤回案件，检察机关没有任何执法质量问题，也就是说，公安机关有权变更，那么公安机关就要担当变更逮捕措施后可能的风险和责任，检察机关既然只能监督，最多只有监督不力的法律后果，但是对这种应当监督而没有监督的情况并没有纳入侦查监督部门的绩效考核范围，监督的动力自然不足。

　　三、探寻监督之策

　　（一）明确变更逮捕措施的理由：

　　1、应当变更

　　刑诉法第73条的语法表述为“认为采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”，从语法逻辑来看，这是一个命令型规则，规定的是“应当”如何，而不是“可以”如何，意味着如果认为逮捕不当，就必须变更或撤销逮捕，不变更则违法，所以应当变更的情形是对之前作出的逮捕措施的完全否定。由此，根据逮捕的条件，因逮捕不当而应当变更逮捕就只有两个原因：一是错捕，即逮捕时不符合证据条件；二是逮捕后的侦查中，案件事实发生变化，犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，以及适用法律发生重大变化，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。建议对刑诉法第73条明确规定应当变更逮捕措施的情形仅仅限于以上两类情形。

　　2、可以变更

　　从52条取保候审的条件来看，在可能判处有期徒刑以下刑罚，不会发生社会危险性的情况下，可以变更强制措施，对这一条的理解关系到变更强制措施的正确运用，笔者认为：

　　第一，在案件事实、证据没有变化的情况下，不能以“不会发生社会危险性”为由变更强制措施。因为，从逮捕与取保候审的条件来看，逮捕与取保是互相排斥的非此即彼关系。逮捕的条件是，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕；取保候审的条件之一是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。由于对社会危险性的判断不同，在检察机关审查批捕阶段，如果逮捕，就不能取保候审，如果符合取保候审的条件，就不能逮捕。据此，检察机关的逮捕决定就暗含对犯罪嫌疑人申请取保候审的否定-----如果犯罪嫌疑人申请的话。实践中，在没有新事实和证据的情况下，武断的以不会发生社会危险性变更逮捕措施，其实是对第52条申请取保候审权利的误读，认为根据第52条，犯罪嫌疑人在任何阶段都可以申请取保候审，就理解为只要符合取保候审条件就可以变更逮捕措施，但是却忽略了逮捕措施与取保候审之间对立的逻辑关系。

　　第二，捕后案件事实、证据发生变化，可能判处有期徒刑以下刑罚，变更逮捕措施不会发生社会危险性的。不可否认，社会危险性是一个变化的概念，犯罪嫌疑人被逮捕后可能真诚悔罪，比如积极赔偿被害人，取得被害人谅解；积极立功或主动投案，简言之，就是在逮捕后出现法定或酌定的从轻、减轻情节，从刑罚预期来看，可能影响对犯罪嫌疑人量刑，从保障诉讼的角度而言，犯罪嫌疑人也没有逃跑或者其他妨碍诉讼的必要，从贯彻宽严相济刑事政策的角度出发，可以变更逮捕措施。因为取保候审是犯罪嫌疑人的权利，而且是在刑事诉讼任何阶段都享有的权利，在逮捕后，在有新的事实和证据的情况下，对符合取保候审条件的就应当依法取保，既不与之前的逮捕措施相冲突，也依法维护了犯罪嫌疑人取保候审的权利，又符合当前审前羁押改革的大趋势。

　　在具体的认定标准上，笔者认为，应当结合人身危险性和罪行危险性，综合衡量是否可以变更逮捕措施：首先，批捕后的从轻情节应当与犯罪的性质综合考察，对于盗窃、抢劫等严厉打击的犯罪则不可以变更，对于情节恶劣的故意伤害案件，以及团伙型殴打他人以及损坏公私财物的寻衅滋事行为，即使是逮捕后退赃、赔偿，也不宜变更逮捕措施，因为衡量犯罪侵犯的财产利益与社会利益，对社会造成的危害要明显大于给被害人带来的财产损失。其次，批捕后的从轻情节应当与人身危险性综合考察，也就是看是否有影响诉讼程序的因素，譬如对共同犯罪全案变更逮捕措施，就可能产生串供的问题，在批捕后主动归案的情况下，则应考虑到其他同案人是否归案等情况。

　　第三，发现犯罪嫌疑人有不适合关押的疾病或者是正在怀孕、哺乳期的妇女而又没有社会危险性的，必须以医院的诊断证明或司法鉴定为变更依据，且疾病必须达到严重到足以产生生命危险的程度。从实践中以疾病为由变更逮捕措施的情况来看，很多犯罪嫌疑人在关押前就有既往病史，侦查监督部门在讯问犯罪嫌疑人时应查明犯罪嫌疑人的病历情况，避免逮捕后又以疾病为由变更。

　　（二）建立监督工作机制

　　1、建立侦查监督、公诉、监所检察信息共享机制。监督公安机关变更强制措施的行为首先要解决的就是对公安机关变更逮捕措施的情况掌握不及时的问题，侦查监督、公诉、监所检察部门应建立信息共享机制，互相通报逮捕措施的变更情况，侦查监督部门可以建立对捕后跟踪监督机制，掌握批捕后公安机关是否逮捕，是否变更逮捕措施，变更逮捕措施的案件是否移送审查起诉，及时纠正久拖不诉的问题，坚决防止变更逮捕措施后不移送审查起诉的情况。监所检察应加强和监管场所的衔接，建立监所人员释放情况的台帐，及时掌握公安机关逮捕后又释放的情形，并通知侦查监督部门。公诉部门对移送审查起诉的案件也要审查是否存在变更强制措施的情况，特别是当前开展量刑建议的情况下，公诉部门通过审查，对不应当判处缓刑或者管制等轻刑罚的案件，审查是否存在变更逮捕措施的情况，变更不当的坚决纠正。

　　2、建立变更说理机制。充分、全面、有力的说理，是增强检察机关执法效果的保障，也是树立检察执法权威性的有效途径。对公安机关变更逮捕措施的案件，侦查监督部门应及时进行审查，重点审查变更逮捕措施的理由是否成立，作出同意或不同意的变更逮捕措施的决定，将事实和理由分别告知公安机关、被害人、犯罪嫌疑人。向公安机关说明，可以促成检察机关和公安机关在事实认定、证据标准、法律适用等方面达成共识，公安机关认为不同意变更理由不当的，可以申请复议。向犯罪嫌疑人说明，有利于教育犯罪嫌疑人悔过自新。向被害人说明，可以避免产生不必要的误解，毕竟，在传统观念上，逮捕后又放人的行为很可能被被害人误解成放纵犯罪嫌疑人，实践中也不乏被害人为此频频上访，从化解社会矛盾的角度出发，要特别注重对被害人释法说理，被害人认为检察机关同意变更逮捕措施错误，有权要求检察机关重新审查。

　　3、建立监督制约机制。检察机关首先要加强内部监督，对监督公安机关变更逮捕措施的情况纳入检察业务考评范围，应当监督而没有监督或者监督不到位的情况，被变更案件承办人要承担相应的责任。执法监督部门要将变更逮捕措施的案件作为监督重点，仔细审查变更逮捕措施的原因是检察机关审查逮捕的问题，还是公安机关对法律适用不当，依法启动追错责任制。其次，要加强对公安机关的监督制约，对不符合变更条件的应向公安机关发出检察建议，要求公安机关重新报捕，公安机关不予采纳检察建议的，可以发纠正违法通知书。

　　四、且为立法谏言

　　第一，建议修改刑诉法第73条，将变更逮捕措施的情形单独列出，第73条规定的强制措施的变更包含了取保变为逮捕、取保、监居变拘留以及逮捕变为取保或者监视等多种情况，每种强制措施之间变更的标准不一，用“认为采取强制措施不当”这样笼统的表述必然带来司法实践操作的难题，因此，如前所述，建议将认为采取强制措施不当的情形限定为错捕或侦查后犯罪嫌疑人没有实施犯罪或者行为不构成犯罪的情形。

　　第二，建议取消刑诉法第73条赋予公安机关变更逮捕措施的变更权，由检察机关行使逮捕变更权，从根本上改变检察监督滞后的问题，维护司法决定的稳定性，避免逮捕后又释放、释放不当又逮捕的司法反复。但是，在侦查阶段发现系错捕，或者案件事实、证据发生变化，犯罪嫌疑人没有实施犯罪或者行为不构成犯罪的，应当以保障人权为首选价值，由公安机关变更，但必须在变更后三日内报检察机关备案审查，接受检察机关的监督。

　　本文还论及由于取保候审条件的不合理给变更逮捕措施的适用带来泛化的可能，这涉及到取保候审条件的论证，超出本文的阐述范围。其实从更广的层面而言，对变更逮捕措施的规制，不仅仅是工作制度的小变革，还涉及到在逮捕价值的重新考量，取保候审权利化的改革趋势下，应当如何重新审视和定位的问题。但是，现实之“痛”切入肌体，监督之举势在必行，修改法律群策群力，也正是拙文意义之所在。